Le point sur la position commune relative à « la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme ». Au menu, de nouveaux critères de représentativité et l’amorce d’un accord majoritaire. Entretien avec Georges Borenfreund, Professeur à l’Université de Paris X-Nanterre

La position commune est un genre qui réussit aux partenaires sociaux. Après celle de 2001 qui a jeté les bases de la loi du 4 mai 2004 sur le dialogue social, voici celle du 9 avril 2008 « sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme » qui pourrait bien déboucher dans les mois qui viennent sur une loi historique. Le résultat était autant inespéré qu’inattendu tant la thématique de la représentativité oppose et divise les syndicats. Le système actuel repose toujours sur le « yalta syndical » cristallisé par la loi du 11 février 1950 et un arrêté de 1966. Ce système confère une aptitude à la représentation et à la négociation collective, à tous les niveaux (national, branche, entreprise) aux « cinq grands » : CFDT, CGT, FO, CFTC et la CGC, sans contestation possible. Un « terrain de jeu » à cinq où se bousculent de nouveaux joueurs dont l’Unsa et SUD qui veulent en être.
La position commune va-t-elle redistribuer les cartes ? L’avenir le dira. Pour l’heure, les signatures de la CGT, CFDT, Medef, CGPME sont assurées, FO qui analyse le texte comme un « recul social, syndical et démocratique » ne sera pas de la partie, à l’instar de l’UPA et probablement de la CFTC accompagnée par la CFE-CGC. Les grandes manœuvres commencent, avec la fusion annoncée de la CGC avec l’Unsa. Reste à savoir comment le gouvernement transposera la position commune. Ses marges de manœuvre sont réelles, il n’est pas en effet tenu de la retranscrire à l’identique comme il le doit en présence d’un ANI (accord national interprofessionnel). Néanmoins, selon les termes de Xavier Bertrand, ministre du Travail, le texte va servir de « base de travail au gouvernement pour élaborer un projet de loi ». Le temps, pour nous, de le découvrir avec l’aide précieuse et substantielle de Georges Borenfreund, Professeur à l’Université Paris X-Nanterre. 

La représentativité revisitée

La position commune se propose d’actualiser les critères de la représentativité issus de la loi de 1950, interprétés certes depuis à la lumière créatrice de la Cour de cassation.
Sept critères forment désormais le corpus de la représentativité, nouvelle mouture. C’est l’objet de l’article 1 de la position commune qui retient : « les effectifs d’adhérents et les cotisations, la transparence financière, l’indépendance, le respect des valeurs républicaines, l’influence caractérisée par l’activité, l’expérience et l’implantation géographique et professionnelle du syndicat, une ancienneté de deux ans et l’audience établie à partir des résultats aux élections professionnelles ».
Renversant la tendance actuelle, le texte fait la part belle aux critères qualitatifs, exige leur cumul et entend faire rimer représentativité avec légitimité syndicale. Aussi, n’est-on pas étonné d’y croiser avec insistance l’audience électorale mesurée à partir des résultats obtenus aux élections professionnelles dans l’entreprise. Pour être reconnues représentatives, les organisations syndicales doivent franchir le seuil de 10 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des élections professionnelles dans l’entreprise et de 8 % dans la branche.
Dans ce schéma, l’abandon de la présomption irréfragable de la représentativité, véritable tournant historique, constitue un point d’orgue, obligeant désormais chaque organisation syndicale à établir sa représentativité au niveau où elle entend peser. Concrètement, la représentativité va être appréciée périodiquement, à chaque élection dans les entreprises et tous les quatre ans au niveau des branches et au niveau national interprofessionnel. L’heure de la vérité des comptes a sonné et pourrait bien convier à une recomposition du paysage syndical à plus ou moins long terme.

Vers l’accord majoritaire

Une nouvelle dynamique s’engage, immédiatement corrélée à la précédente. Pour être valable, l’accord collectif doit, d’une part, avoir été signé par un ou des syndicats totalisant 30 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des élections et, d’autre part, ne pas avoir fait l’objet d’un droit d’opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages. Si ce nouveau système est applicable dans les entreprises dès le 1er janvier 2009, la dynamique majoritaire ne se mettra en place dans les branches qu’à partir de 2014-2015. Après un premier bilan, une nouvelle étape pourra alors s’engager et conduire, si les conditions sont réunies, à la majorité absolue.
Le « big bang » vaut-il également pour les acteurs de la négociation ? Le délégué syndical tient toujours la corde, même s’il doit désormais être choisi parmi les « candidats ayant recueilli individuellement au moins 10 % des voix aux dernières élections ». À ses côtés, une « figure nouvelle » émerge, déjà célèbre par ses initiales : le RSS (représentant de la section syndicale, émanation d’une organisation syndicale légalement constituée depuis au moins deux ans et remplissant les conditions d’indépendance et de respect des valeurs républicaines). Ce dernier peut être désigné, dans les entreprises de plus de 50 salariés, comme délégué syndical mais se voit privé de la faculté de négocier. En revanche, la négociation est toujours ouverte, sous certaines conditions que facilite la position commune, aux élus du personnel et aux salariés mandatés.

F. C

Une nouvelle dynamique en marche
Entretien avec Georges Borenfreund Professeur à l’Université de Paris X-Nanterre

Quel est votre regard sur la position commune du 9 avril 2008 ?

Incontestablement, c’est un texte essentiel. Pour la première fois, les partenaires sociaux ont érigé la représentativité en objet de négociation. Certes, la pression du gouvernement a joué et le terrain avait été am-plement préparé par le rapport Hadas-Lebel, l’avis du CES et les notes de Gérard Larcher. La question suscitée par la position commune n’est pas seulement la recomposition du paysage syndical. On pressent qu’une dynamique est en marche, il est encore un peu tôt pour la mesurer. Une chose est sûre : la position commune doit être appréhendée au-delà de l’angle technique.

Pourquoi ce choix d’une position commune et non d’un ANI ?

On ne peut pas ne pas songer à la position commune adoptée en juillet 2001 qui a ouvert la voie à la loi du 4 mai 2004. Ce choix est délibéré. La CGT, par exemple, a toujours été réticente à considérer que les conditions de la représentativité relèvent de la seule autonomie collective. Elle a toujours estimé au contraire que les pouvoirs publics devaient prendre leurs responsabilités sur cette thématique. Le législateur dispose ainsi de marges de manœuvre beaucoup plus importantes qu’en présence d’un ANI qu’il doit désormais transposer quasiment tel quel. Certaines organisations syndicales ont peut-être aussi dressé un bilan de l’ANI sur la modernisation du marché du travail et n’ont pas souhaité réitérer l’expérience, qu’elles ont perçue comme le fruit d’un compromis difficile. C’est également une manière d’apparaître plus autonome par rapport au patronat.

L’audience électorale fait son apparition dans les critères de la représentativité.

La valorisation du critère de l’audience électorale constitue l’épine dorsale du dispositif. Elle est omniprésente. Ceci étant, nous y reviendrons, les partenaires sociaux se sont refusés à juste titre à ériger l’audience, donc le vote des salariés, en critère exclusif.
Concernant la mesure de l’audience, ils ont choisi de privilégier les résultats des élections professionnelles dans l’entreprise en procédant, au niveau de la branche et au niveau interprofessionnel, par consolidation des résultats obtenus dans les entreprises. La position commune a retenu l’idée d’un système de représentativité « ascendante plutôt que descendante ». Cela a un sens. Il y a une volonté de ramener la représentativité à l’action, à l’activité sur le terrain. Il ne s’agit pas de faire de la représentativité syndicale une qualité adossée à l’opinion, ce qui aurait été le cas si les élections prud’homales avaient été retenues comme révélateur de l’audience au niveau interprofessionnel, le taux de participation à ces élections étant de surcroît particulièrement faible.
Quant au mode de scrutin, les élections professionnelles à deux tours sont maintenues, conformément au souhait du Medef de préserver les listes des non-syndiqués, le premier tour étant réservé aux listes syndicales. Dès lors que l’audience devient un critère déterminant de la représentativité, il est logique que la qualité représentative ne soit plus considérée comme un préalable à la présentation des listes, même si naturellement les syndicats devront être régulièrement constitués et remplir en outre les conditions d’indépendance, de respect des valeurs républicaines et d’ancienneté. Enfin, alors que sont pris en compte les suffrages valablement exprimés recueillis par chaque liste au premier tour, il n’est pas précisé que, dans l’hypothèse d’un second tour, le décompte se fera au premier. La solution retenue dans l’arrêt Adecco resterait donc d’actualité ?
Pour être représentatives, les organisations syndicales doivent franchir le seuil de 10 % dans l’entreprise et de 8 % dans la branche. Le curseur est-il bien positionné ?
L’enjeu était de taille. Si un seuil de 12 ou 13 % avait été retenu, la CFTC aurait eu du souci à se faire…
Sur le plan des principes, la fixation d’un seuil a une traduction sur le degré du pluralisme syndical. Ceci étant, à partir du moment où l’audience électorale est valorisée, il devient difficile de convenir d’un seuil qui soit ridicule, ce qui n’est pas le cas. Les effets se font déjà sentir, je pense à la fusion annoncée CGC/Unsa.

Comment analysez-vous les critères de la représentativité retenus par la position commune ?

Ces critères s’inscrivent dans la continuité de ceux inscrits dans l’actuel article L. 133-2 (recod. L. 2121-1) et de ceux issus de la jurisprudence (indépendance, cotisations, adhérents, ancienneté, influence, audience). Outre la valorisation de l’audience électorale, on ne peut pas nier toutefois l’inspiration créatrice des partenaires sociaux. De nouveaux critères font leur apparition, comme la « transparence financière » et la mention particulièrement bien venue du « respect des valeurs républicaines » qui a vocation à se substituer à « l’attitude patriotique pendant l’occupation ». Les partenaires sociaux font également référence à des principes (« la liberté d’opinion, politique, philosophique ou religieuse, le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et de toute intolérance ») qui font figure de socle sur lequel peut s’édifier une représentation spécialement orientée vers la défense des intérêts collectifs des salariés. On peut y voir un rappel de l’idée que les corps intermédiaires s’inscrivent dans une démocratie politique et dans les valeurs de la république.

Quid de l’influence et de l’ancienneté ?

Les deux précisions apportées sur ces critères sont plus discutables.
S’agissant d’abord de l’influence, la position commune indique qu’elle se caractérise par « l’activité, l’expérience et l’implantation géographique et professionnelle du syndicat ». J’aurais préféré que l’influence ne soit pas référée à une liste aussi limitative de critè-res. C’est d’ailleurs la méthode actuelle de la Cour de cassation. J’ajoute qu’on ne comprend pas pourquoi les effectifs ou l’audience ne participeraient pas de la caractérisation de l’influence.
S’agissant ensuite de l’ancienneté qui doit être désormais de deux ans, l’intention sous-jacente à cette condition est sans doute d’ériger une nouvelle barrière à l’accession de syndicats autonomes ou dissidents à la représentativité dans l’entreprise. Cela pourrait conduire des syndicats comme Sud à ne pas se constituer dans le cadre spécifique de l’entreprise mais à s’enraciner davantage au niveau local, voire de la branche.

La représentativité au niveau de la branche et au niveau interprofessionnel s’enrichit de nouveaux critères.

Oui. Au niveau des branches professionnelles, la reconnaissance de la représentativité est subordonnée à une « présence territoriale équilibrée » au regard de l’implantation géographique de la branche, ce qui exige un certain degré d’homogénéité dans la représentativité. Les termes sont néanmoins équivoques. En faisant référence à « une présence territoriale équilibrée », ne veut-on pas tempérer l’importance du critère de l’audience ? En revanche, la formule est plus nette au
niveau national interprofessionnel puisqu’il est question de « reconnaissance de la représentativité dans des branches à la fois de l’industrie, de la construction, du commerce et des services ».

La règle du non-cumul des critères de la représentativité semble abandonnée.

C’est une autre innovation de la position commune. Le cumul des critères est désormais exigé. C’est un tournant important au regard du contrôle aujourd’hui exercé par le juge judiciaire. Jusqu’ici, la Cour de cassation requiert une convergence entre les différents critères mais n’exige pas pour autant leur cumul. Le juge dispose ainsi d’une certaine liberté d’appréciation qu’il serait bon de conserver dans la
mesure où elle est très utile pour saisir au plus près les situations concrètes. Voilà un exemple d’une disposition qui pourrait ne pas être retranscrite à l’identique par le législateur.
Les critères de la représentativité ont vocation à être appréciés dans un cadre global.
C’est une formule vague à dessein, de nature probablement à infléchir une application trop rigide de l’exigence de cumul.
La position commune abandonne la présomption irréfragable de représentativité.
Il y a bien un principe qui est posé : la présomption irréfragable ne constitue plus une voie d’accès à la représentativité. Sa suppression marque un tournant capital. La règle de concordance est de retour. Une réserve toutefois : la position commune a choisi la voie de la suppression indifférenciée de cette présomption, quelles que soient les prérogatives syndicales visées. Je pense tout particulièrement à l’exercice du droit syndical dans l’entreprise. C’est à mon sens une erreur. Car si la suppression de la présomption irréfragable trouve sa raison d’être en matière de négociation collective, autant s’agissant d’autres prérogatives, notamment celles d’exprimer et de défendre les intérêts des salariés sans les engager, cette présomption était très salutaire. La position commune prévoit certes des aménagements en ouvrant aux syndicats qui ne sont pas représentatifs à proprement parler la possibilité de constituer une section syndicale. En outre, dans les entreprises de 50 salariés et plus, ils auront la faculté de désigner un représentant de la section. Une figure nouvelle fait ainsi son apparition : le RSS, dont il est précisé qu’il n’exerce pas les attributions du délégué syndical en matière de négociation collective. Mais ces innovations doivent être référées à l’abandon de la présomption de représentativité, dont on peut craindre qu’il rende plus délicate encore qu’aujourd’hui l’implantation des syndicats dans l’entreprise.
L’abandon de la présomption ne s’applique pas « totalement » dans les branches.
C’est un tempérament apporté par la position commune. Il y a une
présomption simple qui est maintenue en matière de négociation
collective au niveau de la branche professionnelle. Elle est d’ailleurs transitoire. L’organisation affiliée à une confédération reconnue représentative au niveau interprofessionnel, qui n’aurait pas atteint le seuil d’audience (8 %) au niveau de la branche, est admise néanmoins à négocier. Mais, la contestation des autres critères de la représentativité est ouverte aux fins de faire tomber la présomption.

Le paysage syndical va-t-il être bouleversé ?

C’est un peu tôt pour le dire. La fusion annoncée dans les médias de la CGC avec l’Unsa devrait permettre à la première de réaffirmer sa prétention à représenter au-delà des intérêts des cadres, et à la seconde d’atteindre le seuil de 8 % au
niveau des branches, ce qui lui serait très difficile seule.
La situation de FO et de la CFTC risque d’être plus fragile dans certaines branches. Encore que, comme nous venons de le voir, les organisations affiliées bénéficient à titre transitoire d’une présomption simple de représentativité en matière de négociation au niveau de la branche.
En ce qui concerne le syndicat Sud, sous réserve de la condition d’ancienneté de deux ans, il n’est pas exclu qu’il éprouve moins de difficultés pour répondre au critère de représentativité dès lors qu’il atteint parfois le seuil de 10 % dans certaines entreprises. Évidemment, ce sera plus difficile au niveau des branches, même si on passe à 8 %.
La CGT et CFDT sont confortées dans leurs positions.
Au final, la position commune pourrait préfigurer une évolution du paysage syndical, à l’image de la fusion annoncée CGC/Unsa, qui laisse à penser qu’il y aura plus de renouvellements qu’on ne le pense à première vue.
Les élus du personnel sont de plus en plus acteurs de la négociation au sein des entreprises dépourvues de délégués syndicaux On peut s’interroger sur l’authenticité d’une négociation menée dans de telles conditions, quels que soit les verrous prévus.

Le droit des salariés à la négociation ne sort-il pas ébranlé de cette forme de subsidiarité ?

Il est douteux que les nouveaux agents disposent d’une force de négociation suffisante. Le système prévu par la position commune reproduit pour l’essentiel la loi Fillon du 4 mai 2004 en l’assouplissant davantage encore. L’entrée en scène des élus ou des salariés mandatés n’est plus subordonnée à la conclusion préalable d’un accord de branche étendu si un tel accord n’a pas été conclu dans les douze mois de l’entrée en application de la position commune. On retrouve, de surcroît, la précision inscrite dans la loi du 12 novembre 1996 selon laquelle ce mode de conclusion des accords est réservé à « la mise en œuvre des mesures dont l’application est légalement subordonnée à un accord collectif », ce qui vise au premier chef la négociation dérogatoire à la loi.

Est-il cohérent d’inciter à ce point à la négociation avec des élus du personnel ou des salariés mandatés, lorsqu’il n’y a pas de délégué syndical dans l’entreprise, tout en restant aussi ferme sur le maintien des exigences de seuils pour la mise en place de la représentation élue ou désignée ? En apparence, la position commune facilite la constitution d’une section syndicale et, nouveauté, permet la désignation d’un RSS. Elle encourage une intervention des élus et des mandatés dans la négociation. Pour autant, il n’est toujours pas question de faire tomber les seuils d’effectifs à partir desquels il est possible de mettre en place un comité d’entreprise ou des délégués du personnel ou de désigner des délégués syndicaux.

N’est-ce pas pourtant l’une des voies qui devrait être privilégiée pour faciliter l’entrée des syndicats dans l’entreprise ? L’accord majoritaire est-il en marche ?

La position commune a écarté le principe de la majorité absolue, qui revenait peu ou prou à remettre la négociation entre les mains de la CGT et de la CFDT.
Elle a écarté également l’idée, présente dans le rapport Hadas-Lebel et un moment avancé au cours des négociations, d’exiger que l’accord collectif ait été signé par une ou des organisations syndicales ayant recueilli plus de suffrages exprimés que les organisations qui le désapprouvent. La position commune est plus modeste. Elle subordonne la validité des accords collectifs à leur conclusion par des syndicats ayant obtenu 30 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des élections. Mais très astucieusement, ce seuil de 30 % en positif se double du maintien du droit d’opposition ouvert aux syndicats majoritaires en terme d’audience. Il y a là un double verrou qui n’est pas indifférent. Un accord qui aurait été conclu par des syndicats qui représentent 30 % et qui ne se serait pas heurté à l’exercice du droit d’opposition, ce n’est pas une légitimité dérisoire. Un pas en avant est franchi : le principe majoritaire n’est toujours pas consacré mais la voie est ouverte.

Est-ce une bonne chose ?

J’y suis favorable à la condition de ne pas dévoyer le principe majoritaire en y voyant une opportunité nouvelle de s’orienter vers une dérogation tous azimuts à la loi et aux accords de niveau supérieur.
De ce point de vue, l’article 17 de la position commune est révélateur (il permet à un accord d’entreprise de prévoir à la majorité absolue le dépassement du contingent conventionnel d’heures supplémentaires). Il y a là une sorte d’hymne à la majorité absolue mais au service de la dérogation, en particulier au niveau de l’entreprise.



Semaine Sociale Lamy, 21/04/2008